Nicht nur, dass man bei der Vermietung an einen Familienangehörigen weiß, dass man einen anständigen Mieter hat, kommt dieser Art von Mietverhältnis auch eine besondere steuerliche Bedeutung zu. Die besondere Bedeutung schwappt jedoch auch über auf die Überprüfung der Mietverträge zwischen Angehörigen durch das Finanzamt. Damit der Vertrag auch vom Fiskus anerkannt wird, müssen die im Folgenden genannten Voraussetzungen vorliegen.
Grundlegend müssen daher zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen muss der Mietvertrag zivilrechtlich wirksam geschlossen sein und zum anderen muss das Mietverhältnis ernsthaft vereinbart und entsprechend der Vereinbarung auch in der Realität tatsächlich umgesetzt werden. Der Fremdvergleich ist bei der Vermietung innerhalb der Familie das entscheidende Stichwort.
Inwieweit die Forderungen an einen Vertrag zwischen nahen Angehörigen und damit die Voraussetzung für dessen Anerkennung erfüllt sind, ist anhand der Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten zu beurteilen. Sofern diese Beurteilung ergibt, dass der Mietvertrag nicht dem Üblichen unter fremden Dritten entspricht, ist die steuerliche Anerkennung zu versagen. Im Gegenzug muss jedoch herausgestellt werden, dass nicht jede geringfügige Abweichung vom Üblichen sofort die steuerliche Nichtanerkennung zur Folge hat. Alleine ausschlaggebend ist daher immer, dass die Gesamtwürdigung des Sachverhaltes deutlich widerspiegelt, dass die ernsthafte Vereinbarung und die tatsächliche Durchführung des Mietvertrages mit Sicherheit feststehen.
So können Mietverträge grundsätzlich zwar formlos geschlossen werden, allerdings ist dies bei Mietverträgen zwischen nahen Angehörigen eher unüblich. Dennoch führt es nicht direkt zur Aberkennung des Mietverhältnisses. Es muss allerdings beachtet werden, dass der Steuerpflichtige die Beweislast hat und genau darlegen muss, warum von der Schriftform abgewichen wurde. Für die Praxis kann die Empfehlung daher nur lauten: Mietverträge unter nahen Angehörigen grundsätzlich schriftlich zu verfassen.
Sofern ein Mietvertrag mit einem minderjährigen Angehörigen geschlossen werden soll, ist es zwingende Voraussetzung, dass ein Ergänzungspfleger dabei mitwirkt. Ist dies nicht der Fall, ist der Vertrag aus zivilrechtlicher Sicht nichtig beziehungsweise schwebend unwirksam und kann auch steuerlich grundsätzlich keine Anerkennung finden.
Hinsichtlich der Voraussetzung der ernsthaften Vereinbarung sowie der tatsächlichen Durchführung ist es ebenfalls unabdingbar, dass der Vertrag die Höhe des Mietzinses und die Mietsache an sich bezeichnet, da dies die Hauptinhalte eines Mietvertrages laut Bürgerlichem Gesetzbuch (BGB) sind. Daneben führt die Nichtzahlung der Miete ebenfalls zur Nichtanerkennung des Mietvertrages mit dem Verwandten wie der Tatbestand, dass die Miete nicht im vereinbarten Mietzahlungszeitraum entrichtet wird (Beispiel: Der vereinbarte Zeitraum ist der Monat und die Miete wird jährlich bezahlt). Auch ist es keinesfalls möglich, dass Wohnräume im Haus der Eltern, die keine abgeschlossene Wohnung bilden, an Kinder steuerlich wirksam vermietet werden.
Wird ein Mietvertrag mit einem Angehörigen aus steuerlicher Sicht nicht anerkannt, können in der Folge auch sämtliche Aufwendungen nicht als Werbungskosten abgezogen und dem entsprechend auch kein Vermietungsverlust mit anderen Einkünften ausgeglichen werden. Wer daher mit Verwandten Verträge schließt, sollte sich von Anfang an so positionieren, dass er gegenüber dem Finanzamt nicht in Erklärungsnot gerät.