Ein solcher Fall liegt der Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz vom 04.03.2013 (Az: 5 Sa 499/12) zu Grunde. Auch hier war die vereinbarte Befristung im Ergebnis unwirksam. Der Streit entbrannte um einen schriftlichen Arbeitsvertrag einer Küchenleiterin. Dieser wurde am 20.08.2010 geschlossen und sah vor, dass die Mitarbeiterin zunächst befristet vom 01.09.2010 bis 31.05.2011 als Küchenleiterin eingestellt wurde.
Der Arbeitsvertrag wurde der Mitarbeiterin mit einem Schreiben übersandt, in dem es u.a. hieß:
"Unser 2-jährige Befristungszeit beinhaltet eine erste Befristung von 9 Monaten, nach deren positivem Verlauf folgen zwei Verlängerungen von jeweils 6 und 9 Monaten. Bei erfolgreichem Ablauf, erfolgt der Übergang in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. …“
Da der bisherige Küchenleiter ab dem 01.09.2010 nicht mehr zur Einarbeitung zu Verfügung stand, war die Mitarbeiterin unstreitig bereits vom 23.08.2010 bis 30.08.2010 im Betrieb tätig.
Nach dem 31.05.2011 kam es zu Verlängerungen der Befristung bis zum 31.08.2012. Nachdem die Mitarbeiterin dem Arbeitgeber im März 2012 mitteilte, dass sie schwanger sei, teilte der Arbeitgeber ihr mit, dass das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2012 ende. Die ursprünglich in Aussicht gestellte Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis war plötzlich vom Tisch.
Mit den Gehaltsabrechnungen November und Dezember 2010 hatte der Arbeitgeber jeweils 28 Stunden Überstundenlohn ausgezahlt.
"Hineinschnuppern" und Arbeitsverhältnis: Wie hängt das zusammen?
Die Mitarbeiterin klagte nun auf Feststellung, dass jedenfalls die letzte Befristung bis zum 31.08.2012 unwirksam sei. Denn das Arbeitsverhältnis habe tatsächlich bereits am 23.08.2010 begonnen, die letzte Befristung habe daher die zweijährige Höchstdauer einer sachgrundlosen Befristung überzogen.
Ganz anders sah das naturgemäß der Arbeitgeber. Die Zeit vom 23.08.2010 bis zum 31.08.2010 sei nicht von dem Arbeitsvertrag umfasst. An den Tagen zwischen Vertragsunterzeichnung und Beschäftigungsbeginn habe die Mitarbeiterin in den Betrieb, in dem sie später habe arbeiten sollen, lediglich hinein geschnuppert.
Vermeiden Sie diese drei Fehler im Zusammenhang mit Befristung und "Hineinschnuppern"
Entscheidend war somit, wie der Zeitraum vom 23.08.2010 bis 31.08.2010 zu werten war. Als Arbeitsverhältnis mit der Folge, dass die höchstzulässige Befristungsdauer überschritten und die letzte Befristung daher unwirksam war oder als nicht auf die Befristung anrechenbare "Schnupperzeit".
Sowohl Arbeitsgericht auch als in zweiter Instanz das LAG gingen davon aus, dass die fragliche Woche bereits als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren und dass die letzte Befristung daher unwirksam war: Folge: Die Mitarbeiterin befand sich im ungekündigten Arbeitsverhältnis, das der Arbeitgeber wegen der Schwangerschaft auch nicht wirksam kündigen konnte. Ausschlaggebend waren dafür drei Fehler des Arbeitgebers.
Fehler 1: Die Einarbeitungsfalle bei der Befristung
Das LAG konnte keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür sehen, dass sich der Zeitraum ab dem 23.08.2010 anders als als Arbeitsverhältnis auffassen ließe. Ausschlaggebend war, dass die Mitarbeiterin auf Wunsch des Arbeitgebers bereits ab dem 23.08.2010 anwesend war und v. a., dass der frühere Küchenchef ab dem 01.09. nicht mehr zur Verfügung stand. Hätte die Mitarbeiterin die Arbeit erst zu diesem Tag aufgenommen, so wäre sie ohne jegliche Einarbeitung direkt mit der Küchenleitung betraut gewesen. Nach Auffassung der Richter ist das fernliegend. Der Arbeitgeber hätte hierzu näher erläutern müssen, wie z. B. sonst die Einarbeitung hätte erfolgen können. Dazu hat er jedoch keine Angaben gemacht.
Tipp: Der Arbeitgeber wäre hier sehr viel besser gefahren, wenn er die Woche Einarbeitungszeit mit zu dem Arbeitsverhältnis gezählt hätte und das Arbeitsverhältnis daher bereits am 23.08.2010 hätte beginnen lassen. Die Bezahlung der Woche wäre ungleich günstiger gewesen, als die jetzt eingetretene Unwirksamkeit der Befristung. Dies insbesondere auch deshalb, weil er die Zeit im August im Nachhinein bezahlt hat (siehe Fehler 2).
Fehler 2: Die Bezahlungsfalle bei der Befristung
Der Arbeitgeber zahlte für das seiner Ansicht nach erst im September aufgenommene Arbeitsverhältnis im November und Dezember eine Überstundenvergütung für jeweils 28 Überstunden.
Nach Darstellung der Arbeitnehmerin war dies die Bezahlung für die ab dem 23.08.2010 geleistete Arbeit, die der Arbeitgeber erst im Nachhinein auf ihr Drängen geleistet habe. Der Arbeitgeber hat dagegen im Prozess nicht dargestellt, dass, wann und warum Überstunden überhaupt angefallen sind. Das LAG ging daher davon aus, dass der Arbeitgeber die Zeit im August 2010 im Nachhinein bezahlt hat. Das verträgt sich aber nicht mit seiner Auffassung, dass kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Ohne Arbeitsverhältnis hätte er nicht zahlen müssen. Der Arbeitgeber hätte darstellen müssen, für welche Überstunden die Zahlung erfolgte.
Fehler 3: Die Versprechensfalle bei der Befristung
Das dritte Problem war die Äußerung des Arbeitgebers bei der Übersendung des Arbeitsvertrages, dass bei erfolgreichem Ablauf der Befristung die Übernahme die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis "erfolge". Die Mitarbeiterin hatte dazu im Prozess dargestellt, dass der Arbeitgeber ihr gegenüber stets von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Befristung hinaus ausgegangen sei, was sich erst ab Mitteilung der bestehenden Schwangerschaft geändert habe.
Der Arbeitgeber konnte keine konkreten Gründe dafür angeben, warum trotz der "Zusage" keine Übernahme erfolgen sollte. Das legte nach Ansicht der Richter nahe, dass die Nichtübernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nur deshalb erfolgte, weil die Arbeitnehmerin schwanger geworden war. Das wiederum sei ein Verstoß gegen § 612a BGB, der es verbietet, dass ein Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Seien Sie daher besser vorsichtig mit derartigen Äußerungen. Diese können sich als Bumerang erweisen.
Fazit: Vermeiden Sie zu viel Trickserei bei Befristung und Hereinschnuppern
Im Ergebnis ist die Entscheidung richtig. Der Arbeitgeber ist hier mit seinem Versuch der Trickserei auf Kosten der Arbeitnehmerin auf die Nase gefallen. Er wäre deutlich besser gefahren, wenn er nicht versucht hätte, die Einarbeitungszeit "für lau" zu bekommen, also die Befristung bereits ab dem 23.08.2010 vereinbart hätte. Und auch seine Äußerungen zum Thema Übernahme sind zwar menschlich und aus Motivationspunkten sinnvoll, juristisch aber nicht unproblematisch.