Das Gericht ließ aber auch eine Hintertür offen: Eine Strafbarkeit scheide dann aus, wenn der Arbeitgeber kein Geld mehr hat. Zwar habe das Abführen der Sozialbeiträge vor allen anderen Verbindlichkeiten Vorrang; trotz dieser Priorität müsse der Arbeitgeber aber keine Kredite aufnehmen oder durch Pfändungen Geld beschaffen.
Fazit: Bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen wegen Zahlungsunfähigkeit muss der Arbeitgeber nachweisen, dass es ihm nicht möglich war, Rücklagen für die Beiträge zu bilden. Kann er das nicht, macht er sich strafbar.BGH, 24.6.2002, 5 StR 16/02