Die andere Tätigkeit war nicht auf die Dauer des Kündigungsstreits beschränkt, sondern sollte den Inhalt des Arbeitsverhältnisses dauerhaft ändern. Der Arbeitnehmer lehnte dieses Angebot ab. Nachdem die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt worden war, machte der Mitarbeiter Verzugslohn geltend. Der Arbeitgeber war der Auffassung, der Arbeitnehmer müsse sich den Verdienst anrechnen lassen, den er durch die angebotene Tätigkeit erzielt hätte.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) gab dem Mitarbeiter Recht. Der Mitarbeiter habe es nicht böswillig unterlassen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Arbeit beim bisherigen Arbeitgeber sei nur zumutbar, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags braucht sich der Arbeitnehmer nicht einzulassen. (BAG, Urteil vom 11.01.2006, Az: 5 AZR 98/05).
Unterlassener Zwischenverdienst wird angerechnet
Befinden Sie sich im Annahmeverzug, behält Ihr Mitarbeiter seinen Lohnanspruch, ohne zur Nachleistung der Arbeit verpflichtet zu sein, § 615 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Allerdings soll er aus der Situation auch keinen Vorteil ziehen. Deshalb muss er sich den Zwischenverdienst anrechnen lassen, den er anderweitig durch seine Arbeitskraft erzielt, § 615 S. 2 BGB. Neben einem tatsächlich erzielten wird auch ein böswillig unterlassener Zwischenverdienst berücksichtigt.
Der Annahmeverzugslohn mindert sich deshalb, wenn der Arbeitnehmer die Möglichkeit hatte, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Ob die Aufnahme einer Arbeit für den Arbeitnehmer zumutbar ist oder nicht, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab (beispielsweise Art der Arbeit, Person des Arbeitgebers, sonstige Arbeitsbedingungen).
Verlangen Sie Auskunft über Zwischenverdienst
Nur wenn Sie wissen, ob Ihr Mitarbeiter anderweitig gearbeitet und Zwischenverdienst erzielt oder das böswillig unterlassen hat, können Sie den Annahmeverzugslohn richtig berechnen. Gehen Sie deshalb wie folgt vor:
- Verlangen Sie von Ihrem Mitarbeiter Auskunft über erzielten Zwischenverdienst.
- Wichtig: Solange der Annahmeverzug andauert, können Sie Auskunft nur für die Zeitabschnitte verlangen, für die der Mitarbeiter fortlaufend seit Beginn des Annahmeverzugs Entgelt geltend macht. Eine Gesamtberechnung dürfen Sie erst nach Beendigung des Annahmeverzugs vornehmen.
- Macht Ihr Mitarbeiter keine Angaben, können Sie ihn auf Erteilung der Auskunft verklagen.
- Solange Sie die verlangte Auskunft nicht erhalten haben, können Sie die Zahlung des Annahmeverzugslohns bis zur Auskunftserteilung verweigern.