Search Engine Marketing (SEM): Das Verfahren "bananabay" des BGH

Google-AdWords und Search Engine Marketing (SEM)
Die Instanzrechtsprechung - also Landgerichte und Oberlandesgerichte - hatte in der Vergangenheit die Frage unterschiedlich beurteilt, ob es eine Kennzeichenrechtsverletzung darstellt, wenn ein Dritter ein fremdes Kennzeichen oder eine dem geschützten Kennzeichen ähnliche Bezeichnung als Google-AdWord verwendet. Damit waren für Search Engine Marketing (SEM) in Deutschland erhebliche Unsicherheiten entstanden.

Kennzeichen sind in diesem Fall Marken und Unternehmenskennzeichnen. Der Unterschied liegt - grob gesagt - darin, dass Marken Produkte und Unternehmenskennzeichen das Unternehmen als solches bezeichnen. Es ging also darum, dass ein Dritter einen so solchen Begriff als "Keyword" mit dem Ziel verwendete, dass bei der Eingabe dieses Begriffs als Suchwort in der entsprechenden Suchmaschine in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock eine als Werbung gekennzeichnete Anzeige des Dritten mit Werbung für sich bzw. seine Produkte und Dienstleistungen erscheint.

Neben dieser räumlichen Trennung und Kennzeichnung als Werbung sind für den Beschluss vom 22.01.2009, I ZR 125/07 - "bananabay" des BGH folgende zwei Aspekte ebenso entscheidend: Das als AdWord verwendete fremde Kennzeichen war in der Werbeanzeige nicht enthalten. Auch war kein sonstiger Hinweis auf den Kennzeicheninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthalten.

Search Engine Marketing und das Verfahren "bananabay" des BGH
Das von der Beklagten verwendete Adword "Schlüsselwort" ist für die Klägerin als Marke nach dem Markengesetz (MarkenG) geschützt. Die Beklagte hat "bananabay" auch als AdWord für Waren und Dienstleistungen verwendet, die mit der Inhaberin des Markenrechts identisch sind. Damit sind die für einen markenrechtlichen Verstoß wesentlichen Merkmale Identität/Verwechselungsfähigkeit der Kennzeichen und gleichzeitiger der Branchenidentität/-nähe (sog. doppelte Verwechselungsgefahr) erfüllt.

Damit der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Markengesetz (MarkenG) erfüllt sind, muss aber eine weitere Voraussetzung erfüllt sein. Das Kennzeichen muss durch den vermeintlichen Verletzer - hier die Beklagte - kennzeichenmäßig verwendet worden sein. Diese Frage ist in der Vergangenheit durch die Instanzgerichte unterschiedlich bewertet worden.

Der BGH kommt in seinem Beschluss vom 22.01.2009, I ZR 125/07 - bananabay, zu dem Ergebnis, dass er diese Frage nicht abschließend beurteilen kann, sondern der Europäische Gerichtshof (EuGH) diese Frage entscheiden müsse. Denn die Regelung im Markengesetz (MarkenG), welche diese Frage regelt, beruht auf einer europäischen Richtlinie. Damit sei der Europäische Gerichtshof (EuGH) für die Klärung dieser Frage durch Auslegung zuständig. Eine Entscheidung, ob ein Verstoß gegen das Markengesetz (MarkenG) vorliegt, ist damit noch nicht erfolgt.

Fazit zum Search Engine Marketing
Die Frage der Markenrechtsverletzung ist damit weiterhin nicht geklärt. Erst die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) wird Klarheit bringen. Insofern wird sich auch nichts wesentlich Neues ergeben, wenn der BGH die Gründe dieser Entscheidung veröffentlicht. Bisher liegt nur die Pressemitteilung des BGH vor.

Die Parallelentscheidung des BGH "Beta Layout GmbH" (Urt. v. 22.01.2009, I ZR 30/079) legt aber nahe, dass er eine Markenrechtsverletzung verneinen würde. Dennoch bleibt es aber dabei, dass die Frage erst durch die Bewertung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) geklärt wird. Weitere Grundsätze hat der BGH in seiner Entscheidung "PCB POOL" vom 22.01.2009 aufgestellt.