von Jens Eckhardt, veröffentlicht in Werberecht
dem BDSG Neu 2009: 5. Regel: Beipack- und Empfehlungswerbung
Unter dem BDSG Neu 2009 ist die Beipack- und Empfehlungswerbung in § 28 Abs. 3 S. 5 BDSG wie folgt geregelt worden:
"Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 2 dürfen personenbezogene Daten für Zwecke der Werbung für fremde Angebote genutzt werden, wenn für den Betroffenen bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung die für die Nutzung der Daten verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist."
Wenn man nicht in der Gesetzesbegründung lesen könnte, dass diese Regelung im BDSG neu 2009 die Beipack- und Empfehlungswerbung regeln soll, dann käme man allein aufgrund des Wortlauts nicht hierauf. Zu beachten ist allerdings auch, dass für die Anwendung der Regelung der Wortlaut des Gesetzes und nicht der Wille des Gesetzgebers maßgeblich ist. Soweit der Wortlaut also mehr als nur die Beipack- und Empfehlungswerbung unter dem BDSG Neu 2009 umfasst, ist dies auch danach zulässig.
Hinzukommt die Abwägungspflicht unter dem BDSG Neu 2009:
"Eine Verarbeitung oder Nutzung nach den Sätzen 2 bis 4 ist nur zulässig, soweit schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstehen."
Der Wortlaut der Abwägungsregelung im BDSG Neu 2009 nimmt die Beipack- und Empfehlungswerbung in § 28 Abs. 3 S. 5 BDSG dem Wortlaut nach nicht in Bezug. Es liegt aber nahe, dass es sich hierbei um ein Versehen des Gesetzgebers handelt, weshalb diese Regelung dennoch – zur Sicherheit – angewendet werden sollte.
BDSG Neu 2009: Beipack- und Empfehlungswerbung
Die wesentliche Anforderung ist, dass beim Betroffenen – dem Werbeempfänger – deutlich ist, welches Unternehmen ihm die Werbung für ein fremdes Produkt zusendet.
Auch hier wird diese Deutlichkeit in einem gewissen Umfang abschreckend wirken, weil ein solch klarer Zusammenhang in Einzelfällen nicht gewünscht ist. Entscheidender ist aber, dass nach dem BDSG Neu 2009 damit die Möglichkeit des Betroffenen besteht, dem Versender mitzuteilen, dass seine Adresse nicht mehr für solche Fremdwerbung genutzt werden soll.
Hier müssen Sie geeignete Prozesse implementieren und sicherstellen, dass der Betroffenen nicht "aus Versehen" auch der Werbung durch Sie widerspricht, sondern den Widerspruch auf die Fremdwerbung bezieht.
Zu beachten ist, dass die Regelung das Nutzen gestattet. Das Nutzen umfasst nach § 3 Abs. 4 und Abs. 4 BDSG nicht die Übermittlung an Dritte. Übermittlung bedeutet das "Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung gewonnener personenbezogener Daten an einen Dritten in der Weise, dass
a) die Daten an den Dritten weitergegeben werden oder b) der Dritte zur Einsicht oder zum Abruf bereitgehaltene Daten einsieht oder abruft." Danach sind Modelle zur Bereitstellung unter dem BDSG Neu 2009 weiterhin zulässig, wenn der Dritte keine Herrschaft über die Daten erlangt.
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