Deutschlands höchste Arbeitsrichter hatten einen Fall zu entscheiden, in dem einem Arbeitnehmer in der sechsmonatigen Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) wegen des gleichen Vorfalls zunächst eine Abmahnung und anschließend eine Kündigung erteilt worden waren. Die Entscheidung ist relevant für Kündigungen während der Probezeit, die in den meisten Fällen zeitlich identisch mit der sechsmonatigen Wartezeit nach dem KSchG ist. Grob zusammengefasst kommt das BAG zu dem Ergebnis: entweder Abmahnung oder Kündigung (BAG, Urteil vom 13.12.2007, Az.: 6 AZR 145/07). Entscheiden Sie sich also rechtzeitig.
Abmahnung oder Kündigung?
Hintergrund ist, dass eine Abmahnung eine Warnfunktion haben soll und
die Kündigung immer nur das letzte Mittel sein darf. Die Warnfunktion wird aber
ausgehebelt, wenn Sie wegen eines Vorfalls erst abmahnen und später wegen desselben Vorfalls kündigen. Anders ist es natürlich, wenn es sich um verschiedene
Sachverhalte handelt.
Beispiel: Ein Mitarbeiter erhielt im Oktober 2013 Abmahnungen wegen verspäteter
Arbeitsaufnahme am 23.10.2013 und 29.10.2013. Als er am 15.11.2013 erneut
verspätet zur Arbeit erscheint, erhält er eine fristgemäße Kündigung. Hierbei
handelt es sich wegen der unterschiedlichen Daten um unterschiedliche
Sachverhalte. Die Abmahnungen haben also das Kündigungsrecht wegen der
Verspätung nicht blockiert.
Abmahnung vernichtet Kündigungsrecht – Auch in der Probezeit
Grundsätzlich ist daher schon seit langen anerkannt, dass Sie auf eine Situation nicht erst mit einer Abmahnung und zeitgleich oder anschließend mit einer Kündigung reagieren können. Daher sind Formulierungen wie: „Hiermit mahnen wir Sie wegen >detaillierte Beschreibung des Sachverhalts< ab und sprechen gleichzeitig
eine Kündigung aus“, die man nach wie vor gelegentlich findet, juristischer
Unfug. Die Faustformel ist: Abmahnung vernichtet Kündigungsrecht.
Durch die Entscheidung des BAG ist klargestellt, dass das
auch für Abmahnungen in der Probezeit gilt. Das gilt, obwohl Sie in der
Probezeit (soweit identisch mit der sechsmonatigen Wartefrist nach KSchG) grundsätzlich keine Abmahnung aussprechen müssen. Tun Sie es trotzdem, ist damit das Kündigungsrecht wegen desselben Sachverhalts verbraucht.
Wann eine Abmahnung in der Probezeit sinnvoll ist
Auch wenn während der Probezeit grundsätzlich keine Abmahnung erforderlich ist, kann es trotzdem sinnvoll sein, eine solche auszusprechen. Insbesondere in zwei Fallkonstellationen kann das für Sie interessant sein:
Fall 1 – Psychologische Funktion
Sie wollen dem Mitarbeiter sehr deutlich machen, dass ein
bestimmtes Verhalten nicht geduldet wird. Trennen wollen Sie sich von ihm aber (zumindest noch) nicht. Die Abmahnung hat dann in erster Linie psychologische Funktion.
Fall 2 – Fehlervermeidung
Der Mitarbeiter macht einen Fehler in der Probezeit. Sie wollen ihm aber
deshalb nicht gleich kündigen, denn die Probezeit dient zur Erprobung und
Fehler können passieren. Auf der anderen Seite wollen Sie sich für den Fall
absichern, dass der Mitarbeiter nach der Probezeit vergleichbare Fehler macht.
Durch die Abmahnung in der Probezeit haben Sie dann schon eine wichtige
Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung nach der Probezeit
geschaffen. Sie müssen dann nach der Probezeit nicht erst abmahnen und darauf
warten, dass der Mitarbeiter den gleichen/vergleichbaren Fehler erneut (dann
bereits zum dritten Mal) macht, bevor Sie kündigen können. Sie sparen so für
den Fall des Falles schlicht Zeit.